Em setembro de 2024, diversas pessoas e empresas que são proprietárias de microssistemas de produção de energia (Geração de Energia Distribuída) receberam notificações da Energisa Mato Grosso para que efetuassem o pagamento (cobrança retroativa) do ICMS sobre a TE (Tarifa Elétrica) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) referentes ao período de setembro de 2017 até junho de 2021.
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A geração distribuída é uma modalidade que permite a geração de energia elétrica no local ou próximo ao ponto de consumo (fontes eólica, solar e biomassa para gerar energia). Ela se difere da geração centralizada, que é composta por usinas de grande porte, que são conectadas ao Sistema Interligado Nacional, o sistema elétrico que leva energia ao consumo por meio de uma rede de transmissão e distribuição.
A justificativa adotada pela Energisa foi de que ela foi compelida a pagar o ICMS que seria devido pelos consumidores, e assim, está repassando a cobrança às unidades consumidoras (UC).
Contudo, a cobrança é ilegal.
A ANEEL, com o fito de regulamentar a produção de energia pelo particular, publicou a Resolução Normativa n° 482/2012, com previsões acerca do Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
Tal normativa concedeu ao consumidor/micro gerador de energia a possibilidade de injetar a sua produção não utilizada na rede de distribuição de energia local, emprestando-a gratuitamente à concessionária, de modo que esta retorne à sua UC no momento em que for usar a energia por ele produzida sem custo algum.
No caso não há comercialização de mercadoria, e assim ocorre, não há o fato gerador do tributo ora exigido, o ICMS.
Ressalta-se que a cobrança do ICMS apenas seria válida se a UC consumir energia excedente (maior do que seu sistema de microgeração de energia injetou na rede), na proporção exclusiva do excesso. E isso não é o objeto da cobrança efetuada pela Energisa.
Em 2015, o Estado de MT foi signatário do Convênio CONFAZ 16/2015 que ratificou a isenção sobre esse tipo de geração de energia até 31/12/2027. Não bastasse isso, a não incidência do ICMS nessas operações foi avalizada pelo TJMT quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000.
Ou seja, nunca poderia ter sido cobrado período de 2017 a 2021, ainda mais se utilizando do pretexto de suposto ressarcimento, por inexistência do ICMS na operação e por existir uma ADI reafirmando a isenção.
Para combater essa cobrança, é imperioso que as pessoas (físicas e jurídicas), busquem seus direitos (em juízo), através de advogados especializados, para que não tenham que arcar com esse ônus indevido.
*João Alexandre Furtak de Almeida é advogado Especialista em Direito e Processo Tributário e atua no Nelson Wilians Advogados.
